Pour commencer…

La rédaction d’actes et de contrats fait partie intégrante des missions du Juriste travaillant en entreprise. 

L’accord de confidentialité est un acte juridique essentiel de la vie des affaires. Nous sommes tous amenés à en rédiger ou à en négocier quotidiennement. 

Lorsque j’ai commencé à travailler en entreprise, la notion d’Accord de confidentialité m’était inconnue. 

Il m’a fallu comprendre quand, comment et pourquoi conclure un tel accord. 

C’est précisément de ce sujet que nous allons parler aujourd’hui. 

J’espère que cet article pourra s’avérer utile à tous les jeunes Juristes qui découvrent le monde de l’entreprise.  

Il s’adresse aussi à tous les curieux intéressés par les métiers du droit et à tous ceux qui se demandent ce qu’un Juriste peut bien faire concrètement au quotidien ( et ils sont nombreux ^^) ! 

I Quand et pourquoi conclure un Accord de confidentialité ? 

Avant de conclure un contrat, les parties sont amenées à échanger sur la relation commerciale qu’elles envisagent de tisser ensemble.

Du coup, la rédaction d’un Accord de confidentialité s’effectue en collaboration avec :

• Notre Service Commercial ( pour le versant Clients)
• ou notre Service Achats ( pour le versant Fournisseurs) 

Ces Services feront, la plupart du temps, les intermédiaires entre votre Service Juridique et celui de l’autre partie.

A ce stade, les parties discutent, elles ne sont absolument pas tenues de conclure un contrat.

C’est ce que l’on appelle la phase de négociation précontractuelle.

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Le grand principe de ces négociations c’est la liberté.

Les parties sont donc libérées (délivrées) de toute contrainte à part celles de la bonne foi et de la loyauté.

C’est bien beau tout ça, mais ça reste plutôt mince comme filet de sécurité!

D’autant plus que cette phase pré-contractuelle peut, pour des contrats à forts enjeux, couvrir une période assez longue pendant laquelle les parties vont se révéler des informations importantes sur leur business respectif.

Tout au long de cette période, chaque partie court le risque que ses informations soient divulguées à large échelle ou utilisées à son profit par la partie qui les reçoit.

Dans la mesure où aucune obligation de confidentialité n’était instituée par le législateur, les Juristes ont commencé à conclure des accord de confidentialité ( ou Non disclosure agreement / NDA pour les anglophones). 

Le but était de parer à toutes les éventualités et sécuriser au maximum ce type d’échanges.

Oui, le Juriste est parano. Il veut tout sécuriser ( dans sa vie professionnelle du moins)! 

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En 2016,  la grande réforme du droit des obligations a enfin vu le jour.

Quand j’étais à la fac en 2008 on en parlait déjà, il était temps!

Pour pallier au vide juridique ambiant, l’obligation de confidentialité a fait son apparition dans le Code civil.

 Je suis sûre que derrière vos écrans, vous êtes en joie!  Oui ça m’a fait pareil au début, j’ai trouvé ça merveilleux : Plus besoin de s’embêter avec les Accords de confidentialité maintenant que tout est écrit dans le Code!

J’ai changé d’avis depuis et je vous explique pourquoi :

Pour comprendre ma déception, il est temps que je vous présente l’article 1112-2 du Code civil :

“Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun.”

Je sais pas vous, mais de mon côté j’ai pas mal de questions :

• C’est quoi une information confidentielle en fait?
• Combien de temps dure la confidentialité?
• C’est toutes les informations échangées ou seulement quelques-unes qui doivent être considérées comme confidentielles ?
• Est ce qu’il y a des exceptions ?

On est un peu dans le flou avec cet article finalement!

Cette réforme à introduit de très belles choses dans le Code civil mais du point de vue de la confidentialité c’est un peu un raté.

Heureusement, cet article n’est pas d’ordre public, il reste supplétif de volonté. 

Cela signifie que ses dispositions peuvent être modifiées par la liberté contractuelle.

Cela signifie aussi qu’on va pouvoir conclure des accords de confidentialité pour préciser l’article 1112-2 du Code civil! 

En connaissance de tout cela,  il peut être intéressant d’ajouter la mention suivante dans le préambule de nos NDA : ” Par cet accord, les parties ont souhaité préciser les dispositions prévues à l’article 1112-2 du Code civil”

Attention, cet article n’a vocation à couvrir que les pourparlers et non la période contractuelle. C’est la raison pour laquelle il faudra toujours prévoir une clause de confidentialité dans l’ensemble de vos contrats!

II Comment rédiger un  Accord de confidentialité ? 

Je vous propose d’évoquer ici les clauses et principes les plus importants de l’Accord de confidentialité. 

 Gardez cependant à l’esprit que cette liste a uniquement une visée générale et informative.

Un Accord de confidentialité  peut contenir plus d’éléments ou déroger aux principes énoncés dans ce paragraphe.

Dans le cadre de la rédaction de vos NDA , pensez à consulter un modèle type pour qu’ils soient  les plus complets possibles et en adéquation avec les pratiques de votre entreprise.

La réciprocité

L’accord doit être réciproque.

Il doit s’appliquer aux deux parties de manière identique car chacune d’elle sera alternativement réceptrice ou divulgatrice d’informations.

Il faut bien garder à l’esprit qu’une relation commerciale doit commencer sur des bases solides et égales. Si ce n’est pas le cas, vos informations ne seront pas couvertes par l’obligation de confidentialité ( et c’est très embêtant)!

L’absence de réciprocité peut se voir d’un simple coup d’œil mais parfois, elle est plus fourbe! Soyez prudents!

N’hésitez pas à revenir vers votre interlocuteur afin de demander un NDA réciproque.

D’expérience, il n’est pas rare de le recevoir dans les 30 minutes suivant la demande ( comme si de rien n’était…). 

La définition du terme “informations confidentielles”

L’accord va généralement définir ce qui devra être entendu par le terme d’informations confidentielles. C’est important car celles-ci pourront être de nature et de forme très différentes.

Il pourra s’agir par exemple d’informations :

• commerciales ( prix des prestations offertes par votre Société…)
• financières ( chiffre d’affaires, état des comptes, santé financière de la Société…)
• techniques ( sur un outil, un savoir-faire , le fonctionnement et les plans d’une machine industrielle…).

Les informations pourront être transmises par plusieurs moyens ( à l’oral, à l’écrit,  par mail, par téléphone…).

Retenez une formulation large pour que toutes les informations échangées soient bien considérées comme confidentielles.

Précisez aussi lors des échanges que l’information communiquée doit être considérée comme confidentielle. 

Dans le cadre d’échanges mails par exemple, ajoutez dans le corps du mail : ” ces infos sont confidentielles au regard de l’article 1112-2 du Code civil” par exemple.

Quelles sont les obligations des Parties dans le cadre de l’Accord ?

en signant l’Accord, les parties s’engagent principalement à :

• garder strictement confidentielles les informations reçues
• les traiter avec le même degré de précaution et de protection que celui apporté à leurs informations confidentielles respectives
• veiller à ce que les informations confidentielles reçues soient diffusées de manière restreinte en interne
• utiliser les informations reçue uniquement dans le cadre du projet envisagé et non dans un autre but

Les exceptions au principe de confidentialité des informations

En droit c’est bien connu, il y a toujours un principe et des exceptions!

Rappelez vous que les exceptions au maintien de la confidentialité ne sont pas prévues par l’article 1112-2 du Code civil.

C’est pourquoi il est important de prévoir une liste limitative d’exceptions dans le cadre de nos Accords.

Généralement il s’agit des informations :

• qui étaient dans le domaine public préalablement à leurs divulgations
• obtenues de manière licite par un tiers bénéficiant d’un droit de divulgation
• développées de manière indépendante par la partie réceptrice sans avoir recours aux informations confidentielles
• divulguées ou utilisées avec l’autorisation préalable écrite de la partie divulgatrice.

La loi applicable et la juridiction compétente

Ces points relèvent de la liberté contractuelle et peuvent faire l’objet d’une négociation entre les parties.

La durée

Les engagements perpétuels sont proscrits en droit français. 5 ans à compter de la signature de l’accord c’est bien, 10 ans pourquoi pas, plus de 10 ans c’est trop!

On peut aussi prévoir une survivance de l’obligation de confidentialité après le terme de l’accord ou sa résiliation pour quelques causes que ce soit.

La restitution des Informations Confidentielles

Généralement les Accords prévoient qu’à tout moment, une partie pourra demander à l’autre de lui restituer ou de détruire les informations confidentielles révélées. 

Il en sera de même si l’accord prend fin.

La sanction en cas de divulgation d’informations confidentielle

Il est important dans un accord de confidentialité de limiter en quelque sorte la responsabilité des parties en prévoyant : 

• Une responsabilité pour un dommage directement lié à la divulgation uniquement
• Que chaque partie garde la charge de ses frais d’avocats même en cas de préjudice subit par l’une ou l’autre des partie

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Les fautes commises dans le cadre des pourparlers pourront conduire à leur rupture et pourront justifier l’allocation d’indemnités à la victime.

La faute engendre une responsabilité dont la nature n’est pas contractuelle ( car aucun contrat n’a été formé) mais qui est de nature délictuelle.

Elle ne peut conduire qu’à l’attribution de dommages et intérêts qui ne peuvent pas comprendre, même sous forme de perte de chance, le gain espéré d’une exécution du contrat qu’on restait libre de ne pas conclure. 

En pratique, il n’est pas facile d’obtenir des dommages et intérêts de ce type car la preuve de la faute est difficile à rapporter d’autant que la plupart des négociations sont verbales.

La preuve d’un préjudice réparable c’est à dire étranger au contrat qu’il était espéré de conclure n’est pas facile à rapporter non plus.

Mais ceci est une autre histoire! 

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Commente tes NDA de manière efficace sous word en consultant cet article!

A toi de jouer !

Mes sources :

• Droit des obligations ( à jour de la loi de ratification du 20 avril 2018) – Précis Domat Droit Privé – LGDJ – Par Alain Bénabent – p. 81 et suivantes
• Formation en Technique contractuelle : Négociation et rédaction des contrats d’affaires proposée par Dalloz Formation à laquelle j’ai pu assister ( pour mon plus grand bonheur)